一部分人认为应以新《消法》为准，理由是上位法优于下位法、新法优于旧法，且新《消法》更偏重于保护消费者；另一部分人则认为特殊法优于普通法，且“三包”规定等汽车行业原有法律法规更贴近我国汽车行业的客观现实。

本文将从具体矛盾和冲突出发，对新《消法》和汽车行业原有法律法规的利弊得失进行分析，以供参考。

为解决“鉴定难”问题，新《消法》进行了许多有益的尝试和探索，其中最大的变革应属第二十三条第三款：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”

对同一问题，“三包”规定第三十四条规定：“省级以上质量技术监督部门可以组织建立家用汽车产品三包责任争议处理技术咨询人员库，为争议处理提供技术咨询；经争议双方同意，可以选择技术咨询人员参与争议处理，技术咨询人员咨询费用由双方协商解决。”第三十六条规定：“处理家用汽车产品三包责任争议，需要对相关产品进行检验和鉴定的，按照产品质量仲裁检验和产品质量鉴定有关规定执行。”

可见，“三包”规定采取的是民法谁主张谁举证的一般原则，而新《消法》则对汽车等耐用商品6个月内适用举证责任倒置原则。举证责任倒置在一定程度上为消费者维权提供了便利，但同时也带来了诸多问题。

第一，举证责任倒置并不能真正降低消费者的举证成本。举证成本有两个出口，一是通过摊薄利润由经营者自行承担，二是通过提高价格由其他消费者承担。汽车产品技术复杂、价值较高，摊薄利润带来的边际效应远远低于提高价格带来的边际效应。其最终结果将是多数消费者为特定消费者的举证费用买单，经营者仅仅起到清算中心的作用。

尽管如此，新《消法》这条规定也具有实际意义，它救助了最急迫的对象，缓解了最突出的矛盾。潜在风险则是，如果每个消费者都因为表面成本降低提出举证要求，则全体消费者的实际负担将大大提高。同时，过多的举证要求必然带来资源的浪费，也会挤占真正必要的检验鉴定，导致社会效率降低。

第二，举证责任倒置在一定程度上剥夺了消费者自主选择鉴定机构的权利。在谁主张谁举证的原则下，消费者提出鉴定请求后，有权选择自己信任的鉴定机构。而在举证责任倒置的原则下，经营者选择鉴定机构就存在一定的道德风险。对不能复检的项目，消费者只能被动认可；对能够复检的项目，消费者复检要承担时间和经济成本。

第三，举证责任倒置并未与对应的归责原则相配合。新《消法》仅规定了由经营者承担有关瑕疵的举证责任，但未明确表述举证不利应承担何种后果。假设最终的鉴定结论明确经营者承担责任，该问题容易解决；假设鉴定结论不明确，则没有充分理由要求经营者为瑕疵承担责任。事实上，对结构复杂、零件众多的汽车商品，鉴定结论不明确的情况很有可能发生。

第四，举证责任倒置并未明确经营者举证义务的范围。对同型号同批次的商品，其出厂证明、抽检报告已经涵盖的项目，经营者如能提供上述证明、报告，是否就尽到了举证责任？如果是，则管理较为严格的家用汽车商品必然具备上述材料，那举证责任倒置实际上被架空了。如果不是，这意味着新《消法》否定了经营者依法取得的出厂证明、抽检报告的证明效力，也否定了之前生产环节质量监控相关法律法规体系。

另一方面，现实生活中的绝大多数商品都是批量生产销售的，如果经营者已经就一个消费者的争议做了检验鉴定，那么在其他消费者的争议中，提供该鉴定结论是否属于尽到举证责任？如果属于，消费者会认为这种做法涉嫌不公平待遇；如果不属于，经营者为每一件特定商品“自证清白”显然是不可能完成的任务。

第五，耐用商品的具体内涵和外延并未明确。新《消法》第二十三条第三款仅将汽车列为耐用商品，但并未明确耐用商品的判断标准，也未列举汽车的众多部件中，哪些属于“耐用”范畴。家用汽车中大量部件属于消耗品，如果把这部分消耗品也视为耐用商品，采取举证责任倒置显然是不合适的。

第六，举证责任倒置不利于厘清鉴定费用。按照现有法律举证责任倒置的实践经验，检验鉴定费用应当由举证责任人即汽车经营者垫付，最终如何承担费用应视鉴定结论而定。假设鉴定结论证明瑕疵由消费者原因造成，经营者能否向消费者主张鉴定费用？怎样主张？假设鉴定结论不明确，经营者能否向消费者主张分摊鉴定费用？相对“三包”规定的费用由双方协商解决，新《消法》并未对此作出明确规定，实践中可能会出现混乱。

针对上述六大问题，笔者建议对新《消法》第二十三条第三款及其相关实施细则、配套法规作出如下改进：

第一，进一步明确“耐用商品”概念的内涵和外延，明文列举适用举证责任倒置原则的商品范畴。针对不同类型的耐用商品，可以采取不同的倒置时限。经营者与消费者约定更严格的举证责任倒置范围和时限的，从其约定。耐用商品整体中的消耗品部分，应当明文列举并予以排除。

第二，明确举证责任倒置检验鉴定费用的承担规则。瑕疵属经营者责任的，相关费用由经营者承担；属消费者责任的，相关费用由消费者承担；按比例承担责任的，相关费用按相同的比例由双方分担；不能确定责任归属的，相关费用由双方均摊。经营者垫付的相关费用，属于消费者应当承担的部分，消费者应自鉴定结论出具之日起十五日内给付予经营者，拖延支付或拒不支付的，需按日加付一定比例的滞纳金并承担经营者追讨的费用。

第三，对适用举证责任倒置作出必要的限制。对商品出厂时已经检验鉴定的项目，经营者如提供合格证明、抽检报告等材料，视为尽到举证责任。对商品出厂时未检验鉴定的项目，经营者如事先已经另行专门检验鉴定的，提供该专门鉴定结论、抽检报告等材料，视为尽到举证责任。对商品出厂时未检验，也未进行另行专门检验的项目，经营者如已经针对其他消费者提供的同型号同批次商品的同一问题进行两次以上检验鉴定的，其鉴定结论有参考作用。消费者坚持要求经营者对自己持有的商品进行检验鉴定的，经营者应当送检并垫付费用。鉴定结论与原有结论相同或近似的，由消费者承担相关费用；鉴定结论与原有结论差距较大的，按照上述第二条意见承担相关费用。